(Dokončenie z utorka 12. februára)
Zmluva o pôžičke
Zmluva o pôžičke je upravená v Občianskom zákonníku v dvoch všeobecných ustanoveniach § 657 -- 658. Zmluvou o pôžičke prenecháva veriteľ dlžníkovi veci určené podľa druhu, najmä peniaze, a dlžník sa zaväzuje vrátiť po uplynutí dohodnutej doby veci rovnakého druhu. Par. 658 Občianskeho zákonníka umožňuje pri peňažnej pôžičke dohodnúť úroky. Forma zhromažďovania peňažných prostriedkov prostredníctvom zmluvy o pôžičke je podľa analýzy Asociácie správcovských spoločností (ASS) ďalším zo spôsobov vyhýbaniu sa pojmu vklad. Podľa ASS v tomto prípade tu nie je zákonná výnimka pri prijímaní vkladov ako pri zmluve o tichom spoločenstve. Problémom nie je rozlíšiť právne vymedzenie pojmu vklad od pojmu pôžička. Prvý a jasný rozdiel je zrejmý hneď -- je v osobe dlžníka. V prípade vkladu je ním peňažný ústav, pri pôžičke všeobecný pojem dlžník, v osobe ktorého môže byť či už fyzická alebo právnická osoba. Zmluva o pôžičke je v zmysle § 261 ods. 6 Obchodného zákonníka absolútnym neobchodom, to znamená, že bez ohľadu na povahu účastníkov zmluvy bude sa na ňu vzťahovať Občiansky zákonník. Aj napriek ustanoveniu § 261 ods. 6 Obchodného zákonníka, nie je jednoznačné, keď jedna zo strán je podnikateľom, či je táto osoba oprávnená s požičanými prostriedkami podnikať a vyplácať z nich výnosy. Ak áno, mali by sa na takýto zmluvný vzťah aplikovať ustanovenia Obchodného zákonníka, presnejšie úprava zmluvy o úvere. Zmluva o úvere je absolútnym obchodom v zmysle § 261 ods. 3 písm. e) Obchodného zákonníka, a je upravená v § 497 -- 507 Obchodného zákonníka omnoho precíznejšie ako zmluva o pôžičke, napríklad oprávňuje veriteľa na odstúpenie od zmluvy. Poskytovať úvery môžu nielen banky, ale aj iné podnikateľské subjekty. Obmedzenie v prospech bánk sa týka len poskytovania úverov peňažných prostriedkov získaných na základe verejnej výzvy. Konkrétne v zmysle ustanovenia zákona o bankách, bez povolenia pôsobiť ako banka nesmie nikto poskytovať úvery a pôžičky v rámci predmetu svojho podnikania alebo inej činnosti z návratných peňažných prostriedkov získaných od iných osôb na základe verejnej výzvy. Problematické je aj zdaňovanie vyplatených výnosov z pôžičky. Používanie zmluvy o pôžičke na zhromažďovanie prostriedkov od občanov a vyplácanie pevných výnosov z týchto pôžičiek je podľa názoru ASS využitím nedostatočnej právnej úpravy. Dvojitá právna úprava obchodných inštitútov -- zmluvy o pôžičke a zmluvy o úvere -- a zároveň nejasné vymedzenie možností ich použitia nie je najšťastnejšie. Zmluvu o úvere je možné použiť iba medzi podnikateľmi a v súvislosti s ich podnikateľskou činnosťou. Ustanovenia zmluvy o pôžičke sú všeobecné a v zmysle § 261 ods. 6 je takisto možné ju použiť aj na právny vzťah medzi podnikateľmi. Podstatný podiel medzi pôžičkou a úverom je v tom, že pôžička je kontrakt reálny a úver kontrakt konsenzuálny. Znamená to, že pri pôžičke musí prísť k odovzdaniu peňažných prostriedkov, pri úvere sa poskytnú peňažné prostriedky, ktoré sa môžu čerpať do určitej dohodnutej výšky. Na základe uvedeného je možné konštatovať, že hoci nie je táto činnosť v rozpore s právnou normou a teda nie je zakázaná, zákonné ustanovenia nedávajú jednoznačnú odpoveď na súlad takejto činnosti s právnym poriadkom, hlavne čo sa týka možnosti podnikania s požičanými peňažnými prostriedkami. Podobne ako pri tichom spoločenstve aj v zmluve o pôžičke uzatváranej nebankovými subjektmi sa veriteľ zaväzuje zachovávať a nezneužívať obchodné a finančné tajomstvá dlžníka, nezverejňovať výšku poskytnutých finančných prostriedkov a výšku dohodnutých úrokov. Pri tejto zmluve to má nebanková spoločnosť jednoduchšie, pretože zákon neumožňuje veriteľovi nahliadnuť do obchodných dokladov a účtovných záznamov týkajúcich sa podnikania dlžníka, ktorému požičal finančné prostriedky. Rovnako nie je oprávnený požadovať rovnopis ročnej účtovnej závierky. Aj táto nemožnosť je argumentom proti možnosti podnikania s požičanými peňažnými prostriedkami (napr. spoločnosť Horizont Slovakia ponúkala aj pri zmluve o pôžičke ako garanciu vydanie zmenky).
Členský vklad v družstve
Podstatne odlišným spôsobom zhromažďujú peňažné prostriedky od občanov družstvá. Účastníkmi zmlúv sú väčšinou tri subjekty -- investor, družstvo a obchodná spoločnosť -- jeden zo zakladateľov družstva -- a vzťah je utvorený troma právnymi inštitútmi -- darovacou zmluvou, zmluvou o prevode cestovného šeku, prihláškou a vystúpením z družstva. Investor sa stane najprv členom družstva s vkladom do imania družstva s výškou členského vkladu, ktorý predstavuje skutočný vklad. Obdobným krokom ako vylúčenie uplatňovania § 675 Obchodného zákonníka pri zmluve o tichom spoločenstve, je splnomocnenie v prihláške za člena družstva. Podpisom prihlášky investor splnomocňuje väčšinou zakladajúceho člena družstva, ktorým býva obchodná spoločnosť, na zastupovanie na všetkých členských schôdzach a na preberanie všetkých zásielok, pozvánok a oznámení o členskej schôdzi družstva a na konanie v rozsahu práv a povinností vyplývajúcich z tohto členstva. Po vypršaní termínu viazanosti získavajú členovia družstva späť vložený vklad, a to prostredníctvom dohody a vystúpení z družstva. V dohode sa družstvo zaväzuje vystaviť na meno družstevníka cestový šek číslo I. v znení stanov družstva vo výške vyrovnacieho podielu (vo výške vkladu). Zaplatením finančnej sumy družstevníkovi, na ktorú znie cestovný šek číslo I. podľa tejto dohody, zanikne nárok na vyplatenie vyrovnacieho podielu družstevníka z členstva v družstve. Na vklad do družstva sa vzťahuje zákonná výnimka zákona o bankách, a preto je táto časť zhromažďovania peňažných prostriedkov v súlade s právnymi predpismi. Výnos z tohto vkladu má podobu cestovného šeku číslo II., ktorý obchodná spoločnosť, zakladajúci člen družstva, na základe zmluvy daruje členom družstva. Táto zmluva je zmiešaním dvoch právnych inštitútov, a to darovacej zmluvy a cestovného šeku -- vystaviteľ cestovného šeku je zároveň darcom. Vystaviteľom cestovného šeku číslo II. bude darca (obchodná spoločnosť) a obdarovaný (člen družstva) tento dar prijíma. Obchodná spoločnosť v darovacej zmluve vyhlasuje, že dar obdarovanému poskytuje bezodplatne a dobrovoľne, na základe svojho slobodného rozhodnutia a zváženia všetkých dôsledkov poskytnutia takéhoto daru. Obdarovaný sa podpisom darovacej zmluvy zaväzuje zaplatiť daň z darovania. Dovŕšením celého aktu je prevod cestovného šeku číslo II. z družstevníka na družstvo. Prevádzajúci sa zmluvou zaväzuje previesť na družstvo cestovný šek číslo II., ktorého vystaviteľom je zakladateľ družstva. Nadobúdateľ, teda družstvo sa zaväzuje tento cestovný šek číslo II. prijať a zaplatiť zaň prevádzajúcemu odplatu vo výške výnosu z členského, t. j. vloženého vkladu. Družstvo v zmluve vyhlasuje, že cestovný šek číslo II. odplatne prijme do svojho vlastníctva dobrovoľne na základe zmluvy a zaväzuje sa k úhrade jeho hodnoty za dohodnutých podmienok. Ďalší prevod cestovného šeku číslo II. nie je ničím obmedzený a nový vlastník je oprávnený naložiť s ním podľa svojej vôle.
Všetky štyri zmluvné vzťahy podpisuje vkladateľ v jeden deň, pričom účinnosť troch z nich, okrem prihlášky za člena družstva, prichádza do úvahy až po skončení doby viazanosti vkladu. Vkladateľ dostane cestovný šek I., ktorý je vystavený na hodnotu jeho vkladu, a ktorý predloží na preplatenie družstvu v deň splatnosti. Dovtedy môže s cestovným šekom nakladať podľa svojej slobodnej vôle, teda ho aj odcudziť. Týmto sa vklad v družstve podobá vkladu podľa Obchodného zákonníka, keďže je krytý zastupiteľným cenným papierom -- cestovným šekom. Podobne je to aj s cestovným šekom číslo II., ktorý dostane investor ako dar od zakladateľa družstva v deň skončenia viazanosti vkladu. Tento šek vyplatí investorovi družstvo. Znamená to, že družstvo znáša náklady s vyplatením výnosov. Ako je však upravený vzťah medzi družstvom a zakladateľom družstva, nie je známe. Je nepopierateľné, že tieto dva subjekty konajú v zhode, pretože obchodná spoločnosť ako zakladajúci člen družstva je v zmysle prihlášky za člena družstva aj osobou oprávnenou zúčastniť sa na členských schôdzí družstva za investorov. Založenie družstva je zjavne účelovým krokom zo strany zakladajúcej obchodnej spoločnosti. V súlade s ustanoveniami Obchodného zákonníka je družstvo zrejme založené za účelom podnikania a nie za účelom zabezpečovania hospodárskych, sociálnych alebo iných potrieb svojich členov. Zákonnú podmienku účasti piatich fyzických alebo dvoch právnických osôb pri založení družstva nie je pri viacerých vzájomne prepojených právnických osôb problémom splniť. Pri tomto vzťahu je problémom nájsť konanie nezosúladené so zákonom. Aj tu sa nachádza sporný sľub pevného výnosu, pretože to evokuje vklad v banke, ale v tomto vzťahu je výnos darovaný treťou osobou mimo vzťahu člena družstva a družstvo, ktoré síce výnos fyzicky vyplatí. Jediným problematickým bodom tohto zložitého právneho vzťahu je darovacia zmluva zo strany zakladateľa družstva. Tento dar nie je daňovo uznateľným nákladom, t. j. odpočítateľnou položkou zo základu dane, pretože nespĺňa podmienky ustanovené v § 20 ods. 7 zákona o daniach z príjmov. Či si tento nedostatok zakladateľ družstva kompenzuje voči samotnému družstvu, nie je známe. To by malo byť skôr predmetom záujmu daňových úradov, či sú všetky účtovné operácie u oboch podnikateľských subjektov v súlade so zákonom. Medzi nevýhody členského vkladu v družstve podľa ASS patria najmä:
* členovia družstva sú zbavení možnosti kontroly splnomocnením zakladateľa družstva;
* nelikvidita vkladu -- ak sa zakladateľ družstva a družstvo dostanú do problémov, hoci bude investor mať cestovný šek I. a na vydanie druhého bude mať uzavretú darovaciu zmluvu, nik ich od neho nekúpi, ani oba spomínané subjekty ani nik iný;
* reklamná kampaň spomína ručenie zakladateľmi družstva -- okrem darovacieho vzťahu a splnomocnenia medzi vkladateľom a zakladateľom družstva nie je žiaden priamy vzťah;
* netransparentnosť zhodnocovania peňažných prostriedkov -- vkladateľ nemá možnosť dozvedieť sa o neúspechoch zhodnocovania jeho peňazí, a tak rýchlo podniknúť kroky na nápravu, neostáva mu nič iné len sa slepo spoliehať na úspech družstva a zakladajúcej obchodnej spoločnosti. Ako sa ďalej konštatuje v analýze ASS, hoci komplikovaný členský vklad v družstve nie je v rozpore so zákonom, napriek tomu je zrejmé, že obsah a forma tohto právneho vzťahu nie sú v súlade. Celý komplex týchto zložitých vzťahov, ktorým je problémom na prvý raz porozumieť, nie je používaný náhodne.