V rámci európskeho práva obchodných spoločností sa na reguláciu národných právnych poriadkov členských štátov používa smernica. Smernica z hľadiska právneho postavenia a záväznosti je len nástrojom zabezpečujúcim minimálny štandard, ktorý musia členské štáty akceptovať pri implementácii smernice do právneho poriadku. Minimálny štandard prináša svoje výhody, ako aj nevýhody. Výhodou je pružnosť a väčšia voľnosť na úpravu jednotlivých oblastí zo strany členských štátov, ktoré nie sú doslovne viazané textom smernice. Keďže jednotlivé štáty sa vyznačujú odlišnými tradíciami a špecifickými inštitútmi v obchodnom práve, je vhodné im prenechať určitú voľnosť, nakoľko môžu najlepšie implementovať zámery smernice do svojho právneho poriadku a realizovať tak ciele smernice.
Väčšina smerníc, ktorá mala zabezpečiť minimálny štandard v európskom práve obchodných spoločností, sa týkala priamo len akciových spoločností. Príkladom je kapitálová smernica vzťahujúca sa len na akciové spoločnosti, ktorá predpisuje minimálny kapitál vo výške 25-tisíc eur. Napriek tomu, že dominujúcou formou obchodnej spoločnosti sú obdoby spoločnosti s ručením obmedzeným, ostal minimálny kapitál s. r. o. neupravený a jeho výška je ponechaná na vôľu jednotlivých členských štátov. Vo spomenutých rozhodnutiach ESD išlo práve o spoločnosti podobné našej spoločnosti s ručením obmedzeným. Vzhľadom na odlišnú úpravu minimálneho kapitálu s. r. o. v rámci EÚ, sa zakladatelia spoločností rozhodli založiť spoločnosť v členskom štáte, ktorého právo malo najnižšie požiadavky na minimálny kapitál -- vo Veľkej Británii. Nezaložili preto spoločnosť v štáte, v ktorom chceli reálne pôsobiť, ale v štáte, ktorý im poskytoval najlepšie podmienky. "Vzniknutá diera" v legislatíve nie je pre EÚ nevýhodou, práve naopak.
Aj keď je v EÚ cieľom harmonizácia a spoločná regulácia, dokazujú ostatné rozhodnutia ESD, ako jediného kompetentného orgánu na výklad ustanovení Zmluvy o Európskom spoločenstve (ďalej len ZES), že ESD podporuje možnosť spoločností vybrať si právo členského štátu, ktoré im najviac vyhovuje. Nepriamo tak ESD podporuje aj súťaž právnych poriadkov, ako aj nižší stupeň harmonizácie právnych poriadkov členských štátov.
Súťaž právnych poriadkov
ESD presadením teórie založenia umožnil realizovať v rámci členských štátov túto teóriu v praxi. Pokiaľ zakladateľ spoločnosti má na výber aspoň z dvoch právnych poriadkov, je zrejmé, že si vyberie právo štátu, ktoré je preňho priateľskejšie. V EÚ je dnes ponuka 25 jurisdikcií, 25 právnych poriadkov, ktoré sa neustále menia. Napríklad Nemecko si už dnes uvedomuje rigidnosť svojho práva obchodných spoločností a odchody veľkého množstva firiem do zahraničia ho nútia na zmeny práva, ktorého základ sa nezmenil viac ako sto rokov.
Odporcovia súťaže právnych poriadkov však tvrdia, že snaha prilákať spoločnosti liberálnym právom obchodných spoločností vedie k race to the bottom (minimálne až žiadne požiadavky pre spoločnosti). Uvedené znamená, že sú uprednostňované štáty zanedbávajúce ochranu spoločníkov a veriteľov, čím sa vytvára tlak na ďalšie štáty, aby tiež znížili ochranu týchto skupín, ak chcú prilákať spoločnosti. Na zhodnotenie súťaže právnych poriadkov je vhodné zhodnotiť skúsenosti USA.
Situácia v USA
V USA je do istej miery právo obchodných spoločností organizované ako trh s právnymi pravidlami, kde právo vystupuje len vo funkcii produktu. Stranu dopytu, záujemcu o právo obchodných spoločností, predstavujú zakladatelia spoločnosti, ktorí si vyberajú systém, ktorý počas existencie spoločnosti bude najlepšie garantovať a ochraňovať ich záujmy. Stranu ponuky tvoria právne poriadky jednotlivých štátov. Vzhľadom na aplikáciu teórie založenia v USA, nie sú firmy neskôr pri svojich aktivitách viazané na štát založenia a miesto sídla registra spoločnosti. Vyberajú si právne, a nie ekonomické prostredie.
V USA nie je regulované právo obchodných spoločností na federálnej úrovni, je to výlučne právomoc štátov. Problémom USA bola preto neprehľadnosť v právnych pravidlách, ktoré vydávali miestne parlamenty na riadenie miestnych podnikateľských foriem. Vzhľadom na aplikáciu teórie založenia sa spoločnosti môžu slobodne rozhodnúť pre založenie v jednom z 51 štátov (50 štátov plus District of Columbia) a následne vykonávať činnosť hocikde v rámci USA. V dôsledku súťaže právnych poriadkov je v súčasnosti asi polovica najväčších amerických spoločností založená v malom štáte Delaware na východnom pobreží USA, pričom hlavná správa spoločností je umiestnená v iných štátoch. Keďže usporiadanie vzťahov v obchodných spoločnostiach sa spravuje právom štátu založenia, je právo obchodných spoločností štátu Delaware de facto národným právom USA. Atraktivitou štátu Delaware nebolo laxné právo obchodných spoločností, ale prehľadnosť a malé formálne požiadavky. Medzičasom si aj iné štáty v USA upravili svoje právo podľa vzoru Delaware. Napriek tomu ostávajú rozdiely, a i keď je v niektorých prípadoch dokonca právo Delaware menej výhodné ako právo v iných štátoch, zaregistruje sa väčšina amerických podnikateľov v Delaware, pretože to okrem prijateľného práva ponúka aj ustálenú judikatúru v obchodnoprávnych sporoch. Ustálená judikatúra ponúka právnu istotu pre obchodné spory spoločností. Tento náskok sa, samozrejme, nedá dohnať ani tou "najliberálnejšou legislatívou" iného amerického štátu. Navyše v USA má pre konkurzné konanie spoločnosti príslušnosť súd štátu založenia spoločnosti, a to aj v prípade ak je hlavná správa spoločnosti v inom štáte. Delaware tak rieši väčšinu problémových otázok obchodných spoločností od vzniku, cez konkurz, až po výmaz.
Bežný pohľad na race to the bottom z dlhoročných skúsenosti USA s teóriou založenia, tak skôr svedčí v prospech situácie race to the top. Preto sa súťaž právnych poriadkov zdá competition for excellence (súťaž o najlepší právny poriadok). Paradoxne je dnes preto považovaný Delaware model za najochrannejší, vzhľadom na záujmy možných skupín, ktorých sa to týka, ako sú akcionári alebo veritelia.
Európa
Samotný Delaware-efekt je v Európe často dramatizovaný a používa sa na vyvolanie strachu z negatívnych dôsledkov väčšej voľnosti pri výbere vhodného práva na reguláciu vzťahov spoločnosti. V Európe nie sú opodstatnené dôvody na obavy z race to the bottom. V jeho prospech nehovoria len skúsenosti z USA ale aj fakt, že veľká časť práva obchodných spoločností je už regulovaná právom EÚ -- najmä oblasti harmonizované smernicami. Z toho vyplýva, že oblasť, kde sú možné zmeny v prospech či neprospech obchodných spoločností, akcionárov, spoločníkov či veriteľov, nie je veľká. Navyše, po kríze na akciových trhoch, trh a teda zákazníci, oceňujú dnes viac ako samotné právne prostredie hlavne dobré corporate governance (podmienky, ktorých plnenie či neplnenie hovorí o dôveryhodnosti firmy). Seriózny a úspešný podnikateľ sa bude snažiť, aby právne vzťahy, do ktorých vstupuje, neznevýhodňovali či, naopak, nie príliš zvýhodňovali, jednu skupinu, ale aby brali do úvahy záujmy všetkých zúčastnených.
Budúcnosť harmonizácie
Dôvodom na harmonizáciu bol zámer spraviť vnútorný trh EÚ funkčným. Ak firmy musia dodržiavať rovnaké pravidla, znižujú sa tým transakčné náklady cezhraničného obchodu a sprehľadňujú sa vzťahy medzi aktérmi cezhraničného podnikania. Tento prvý dôvod pre harmonizáciu je takzvaný argument štandardizácie. Druhým dôvodom bola snaha vyhnúť sa efektu Delaware, ktorý bol chápaný ako race to the bottom. Vzhľadom na skúsenosti v USA, ako aj dosiahnutý stupeň harmonizácie práva v rámci EÚ, sú obavy zo súťaže právnych poriadkov neodôvodnené. Z rozhodnutí ESD vyplýva, že preferencia liberálnych úprav v práve obchodných spoločností je v súlade s právom ES aj keď sa tým obchádza právo "domáceho" štátu. Zároveň ESD vyhlásil, že súťaž právnych poriadkov je v súlade s cieľmi spoločného trhu. Členské štáty sa nemôžu čudovať odchodu spoločnosti do priaznivejších legislatívnych oblastí, ak si samy ponechávajú prísne pravidla pre zriadenie spoločnosti. Zakladatelia spoločností sa preto budú snažiť vybrať pre seba najvýhodnejšie právo, ktoré najlepšie poslúži potrebám ich spoločnosti.
Otázka preto znie, či nie je voľná súťaž medzi členskými štátmi na zabezpečenie záujmov zúčastnených strán efektívnejšia ako uskutočňovaná harmonizácia práva obchodných spoločností. Dynamika v tejto oblasti neumožňuje robiť jednoznačné závery. Na jednej strane možno očakávať odpoveď EÚ na vyriešenie najdôležitejších problémov, ako cezhraničné zlúčenie či zmena registrového sídla spoločnosti so zachovaním pôvodnej identity v podobe nového nariadenia či smerníc. Zvyšné oblasti by však bolo vhodnejšie ponechať voľnej súťaži. Nie preto, že voľná súťaž existuje v USA, ale z dôvodu, že prax ukazuje tento systém ako efektívnejší na ochranu záujmov všetkých zúčastnených strán.
StoryEditor