Zmluvnú pokutu je možné dohodnúť vždy len v písomnej forme. Nedodržanie písomnej formy dojednania o zmluvnej pokute má za následok jeho neplatnosť. V dojednaní musí byť určená výška pokuty alebo určený spôsob jej určenia. Zmluvná pokuta sa najčastejšie dohodne ako súčasť zmluvy, ak zabezpečuje povinnosť zo zmluvy, prípadne ako dodatok ku zmluve. Zmluvnú pokutu je možné však dohodnúť písomne aj ku ústne uzatvorenej zmluve.
Právna úprava zmluvnej pokuty je obsiahnutá v § 544 až § 545 Občianskeho zákonníka. Táto základná úprava platí aj pre obchodno-právne vzťahy s tým, že v týchto vzťahoch sa uplatnia niektoré odchylné ustanovenia obsiahnuté v § 300 až § 302 Obchodného zákonníka. Základná právna úprava obsiahnutá v Občianskom zákonníku stanovuje, že ak si strany pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti dohodnú zmluvnú pokutu, je účastník, ktorý zmluvnou pokutou zabezpečenú povinnosť poruší, povinný pokutu zaplatiť, a to aj v prípade, že oprávnenému účastníkovi porušením povinnosti nevznikla škoda. Zmluvnú pokutu je možné dohodnúť vždy len v písomnej forme a v dojednaní musí byť určená výška pokuty alebo určený spôsob jej určenia. Nedodržanie písomnej formy dojednania o zmluvnej pokute má za následok jeho neplatnosť. Aj keď sa pre hlavný záväzok, z ktorého vzniká povinnosť zabezpečená zmluvnou pokutou, nevyžaduje písomná forma, platnosť dohody o zmluvnej pokute je vždy podmienená písomnou formou. V prípade, ak by z ústneho dojednania o zmluvnej pokute, teda na základe neplatnej dohody, povinný plnil, nemôže sa však domáhať vrátenia takéhoto plnenia z titulu bezdôvodného obohatenia, pretože podľa § 455 ods. 1 Občianskeho zákonníka sa za bezdôvodné obohatenie nepovažuje prijatie plnenia dlhu neplatného len pre nedostatok formy. Zmluvná pokuta sa najčastejšie dohodne ako súčasť zmluvy, ak zabezpečuje povinnosť zo zmluvy, prípadne ako dodatok ku zmluve. Zmluvnú pokutu je možné dohodnúť písomne aj ku ústne uzatvorenej zmluve, a to súčasne s jej uzatvorením, prípadne neskôr a mimo obsah tejto zmluvy.
Dojednanie o zmluvnej pokute má povahu akcesorického záväzku. To znamená, že predpokladom vzniku a trvania tohto záväzku je existencia hlavného záväzku, ktorý je zabezpečený zmluvnou pokutou. Podľa § 302 Obchodného zákonníka aj keď odstúpením od zmluvy zanikajú práva a povinnosti zo zmluvy a zaniká hlavný záväzok, nedotýka sa to nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty. Zmluvnou pokutou je možné zabezpečiť len takú povinnosť, pri ktorej prichádza do úvahy jej porušenie. Zmluvnou pokutou možno zabezpečiť peňažný záväzok, porušenie zmluvnej ako aj mimozmluvnej povinnosti. Z pohľadu určitosti dohody o zmluvnej pokute nie je podmienkou, aby výška zmluvnej pokuty bola pri uzatvorení dohody pevne stanovená, postačuje, aby v tomto momente bolo nepochybné, akým spôsobom, t. j. z akej hodnoty a akým výpočtom bude výška zmluvnej pokuty v prípade porušenia povinnosti zistená. Podľa úpravy v Občianskom zákonníku táto úprava platí aj pre obchodno-právne vzťahy, povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu nastupuje aj vtedy, keď oprávnenému z porušenia záväzku druhou stranou nevznikla škoda. Ak však z porušenia povinnosti zabezpečenej zmluvnou pokutou vznikne škoda, nie je veriteľ oprávnený požadovať náhradu tej škody, ktorá presahuje dojednanú výšku zmluvnej pokuty, bez ohľadu na to, či ide o skutočnú škodu alebo ušlý zisk. Úprava § 545 ods. 2 Občianskeho zákonníka, ktorá platí aj pre obchodno-právne vzťahy, však umožňuje stranám dohodnúť sa, že si oprávnený účastník môže nárokovať prípadný rozdiel medzi celkovou škodou a dohodnutou výškou zmluvnej pokuty, ale takisto umožňuje dohodu o tom, že oprávnený si popri zmluvnej pokute môže nárokovať na náhradu škody v plnej výške.
Ustanovenia § 300 až § 302 Obchodného zákonníka dopĺňajú a modifikujú úpravu zmluvnej pokuty v Občianskom zákonníku. Obchodný zákonník povinnosť uhradiť zmluvnú pokutu objektivizuje. Na rozdiel od Občianskeho zákonníka, jeho ustanovenie § 545 ods. 3, ktoré preferuje zmluvnú pokutu ako sankciu za zavinené porušenie zabezpečenej povinnosti, Obchodný zákonník v tomto ustanovení, ktoré je dispozitívne, zakotvuje zásadu, že pre povinnosť uhradiť zmluvnú pokutu nie sú významné okolnosti vylučujúce zodpovednosť za škodu. Teda ani vis maior zaviazanú stranu, ak sa strany nedohodli inak, nezbavuje povinnosti zaplatiť zmluvnú pokutu. Ustanovenie § 301 dovoľuje súdu znížiť neprimerane vysokú zmluvnú pokutu. Zákon však nezakladá právomoc súdu prípadne zvýšiť zmluvnú pokutu neprimerane nízku. Toto ustanovenie má dispozitívnu povahu. Aj keď zákon v § 301 priznáva moderačné oprávnenie výslovne súdu, § 760 Obchodného zákonníka ustanovuje, že to isté pravidlo platí aj pre rozhodcovské konanie. Moderovať v zmysle tohto ustanovenia môže súd len výslednú čiastku zmluvnej pokuty a nie vlastný spôsob jej určenia. O neprimeranej výške zmluvnej pokuty rozhodujú konkrétne okolnosti jednotlivého prípadu.
Súdna prax dospela k záveru, že zmluvná pokuta určená pevnou sadzbou vo výške jednej päťdesiatiny alebo jednej desatiny predmetu plnenia nie je neprimeraná, ale na druhej strane bolo judikované, že zmluvná pokuta určená určitou denne narastajúcou percentuálnou sadzbou niekedy primeraná nie je a niekedy je. Najvyšší súd Slovenskej republiky v jednom zo svojich rozhodnutí vyslovil, že pri posudzovaní primeranosti výšky zmluvnej pokuty sa má prihliadať k hodnote a významu zabezpečovanej povinnosti. Podľa § 33 zákona č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní sú z uspokojenia v konkurze vylúčené zmluvné pokuty, na ktoré vznikol nárok až po vyhlásení konkurzu. Pre prípad, že zmluvnou pokutou zabezpečená povinnosť zanikne oneskoreným plnením alebo sa jej obsah modifikuje vadným plnením, určuje kogentné ustanovenie § 324 ods. 4 Obchodného zákonníka, že sa eventuálna zmena alebo zánik hlavného záväzku nedotýkajú nároku na zmluvnú pokutu. Ustanovenie § 302 Obchodného zákonníka, podľa ktorého ani zrušenie záväzku odstúpením od zmluvy nemá vplyv na existenciu nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty, ktorá vznikla pred odstúpením, je významné v súvislosti s ustanovením § 351 ods. 1 Obchodného zákonníka, ktoré ako všeobecný princíp zakotvuje, že odstúpením od zmluvy zanikajú všetky práva a povinnosti strán zo zmluvy. Z rozdielu právnej úpravy zmluvnej pokuty a úrokov z omeškania, ďalej zo skutočnosti, že ako Občiansky zákonník, tak ani Obchodný zákonník neobsahujú žiadnu právnu úpravu súbehu úrokov z omeškania a zmluvnej pokuty a zo skutočnosti, že ide o dva rôzne právne inštitúty, vyplýva, že ak si účastníci záväzkového vzťahu pre prípad omeškania sa so splnením peňažného záväzku dohodnú zmluvnú pokutu, je dlžník povinný, v prípade omeškania s plnením tohto záväzku, zaplatiť veriteľovi dojednanú zmluvnú pokutu a popritom aj úrok z omeškania.